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非法经营罪重回“口袋罪”?
公诉机关江宁区检察院认为，被告人董杰、陈珠违反国家规定进行非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。最终，江宁区法院也以此罪名定罪判刑。
据了解，“非法经营罪”是由1997年修订前刑法的“投机倒把罪”分解而来的一个新罪名，而“投机倒把罪”正因为适用范围过广、常发生随意入人于罪的情况，才被司法工作者戏称为“口袋罪”，意喻“什么都往里装”。
原中国法学会刑法研究会副会长、中国政法大学教授阮齐林向南方周末网站记者表示，当初修订“投机倒把罪”的目的就是为了防止其被不当解释、扩大适用。他指出，检察院的指控和法院的判罪在适用法律的恰当性上存疑。
阮齐林分析道，构成非法经营罪应当符合刑法第225条(一)、(二)、(三)项列举的非法经营行为，且实质上扰乱市场经济秩序。而非法使用网游外挂牟利巨大行为不属于上述行为。只能根据刑法第225条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而对这一概况规定的适用范围应取审慎态度，原则上以司法解释和成熟判例认可的行为才能据此定罪判刑，但“外挂代练”的行为，尚未见司法解释和判例认定其为非法经营犯罪行为。
他特别强调，经营行为不合法并不等同于“非法经营罪”，对于刑法所列举的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，学界多主张本着刑法歉抑取向(即收缩刑罚的适用范围)，先考虑适用经济、行政法规进行规制，追究经济的、行政的违法行为，追究民事责任。只有当其他法律手段都难以规制时，才考虑动用刑法作为最后的手段进行惩处。
大成律师事务所刑事专业律师许昔龙向南方周末网站记者表示，非法出版物要么是内容非法(反动，涉黄等)，要么是出版程序非法，即缺少相关法定的手续，而利用“外挂”“代练”行为很难与非法出版物等同起来。他指出，非法经营罪侵害的客体是市场经营主体的准入制度，而现行法律并没有为“代练”行为设置准入门槛，按照“法无明文规定不为罪”的原则，董杰夫妇的行为不宜作为犯罪处理。
与此类似，阮齐林也表示，“外挂代练”的行为无疑侵害了网游运营公司的利益，侵害了其他正常网游玩家的利益，具有社会危害性。但是，这种行为是否构成犯罪，则要谨慎从事。
他指出，根据罪刑法定原则，任何行为构成犯罪，必须触犯刑律。而罪刑法定原则基本价值之一是，公民可预测原则，即公民应当有能够预测自己的行为可能招致定罪判刑法律后果，才予定罪处罚。
在本案中，非法使用网游外挂牟利的行为，其行为是否触犯刑律性质不明，被告人不可能预测自己的行为会招致刑法惩罚，对他们定罪判刑不合可预测原则。
公权力替盛大维权?
作为国内网络游戏领军企业，盛大旗下产品众多，也一直深受外挂、私服困扰。单一个《热血传奇》游戏，在高峰期就有近百个“外挂”和“私服”出现。
盛大游戏公关部对南方周末网站记者表示，盛大游戏收到过很多玩家对外挂的投诉，“外挂”对游戏社会公平、平衡性的破坏，其危害不仅体现在使网游厂商蒙受经济上的损失，更重要的还在于破坏了游戏平衡的生态环境，损害了广大正常玩家的利益，缩短了游戏寿命，严重干扰了其他用户的正常游戏，常造成大批正常用户的流失。
盛大游戏公关部称，更为严重的是，近年来，“私服”、“外挂”逐渐演变成为一种商业行为，从个别人的营利性行为逐渐扩大成为一个产业联盟，并逐渐形成了一条畸形的产业链。
据《上海青年报》报道，在此情况下，为借助社会力量打假维权，盛大曾于2006年10月设立了总额高达800万元的打假专项基金，用于奖励举报外挂、私服的个人，也包括配合办案的机构、主动办案的行政执法部门、司法部门等。
盛大游戏公关部对南方周末网站记者表示，历时一年多的悬赏举报，盛大收获了数千条线索并向公安部门报案，破获外挂案件7起， 其中6起被刑事立案，1起受到行政处罚，“取得了卓然的成果”。
也是从2006年开始，盛大参与到地方公安部门专项行动中，将打击私服、外挂的行动提高到刑事打击的程度。这一阶段共计端掉私服约1384台，协助警方抓捕嫌疑人上百人，办理了十几起私服刑事案件，遏制“私服”用户增长约125700人，有效遏制私服非法盈利达数千万元。 2009年，盛大游戏旗下网游《永恒之塔》斥资千万重金打击外挂，举报外挂最高奖励可达一千万人民币，同时更联合全国律师事务所，授权所有具备资质的律师事务所直接打击外挂。
对于南京“外挂代练”案件的一审判决结果，盛大游戏公关部在接受采访时表示并不知悉具体情况。
庄毅雄律师在辩护词中指出，“网游运营商在网络游戏中是立法者(网游规则制作者)、又是司法者(网游秩序的裁判者)、还是执法者(网游管理员)。更甚的是，在有的网络游戏中，网络游戏运营商还担当游戏参与者，向玩家出售贵重道具牟利。”
他表示，若网络游戏玩家违规，网游运营商完全可以以封号、降级、封停等方式处理违规玩家，以警示玩家使用外挂。盛大公司也完全可以自力救济(通过民事诉讼获得赔偿)。“而公诉机关在网络游戏运营商可以得到自力救济的情况下，使用公权力来替盛大公司维权。到底维护的是国家利益还是盛大公司的利益?!”
事实上，南京外挂代练案一审判决后，有公众舆论质疑该案提起公诉的正当性，多位受访的刑事司法学专家也对此提出异议。
许昔龙律师认为，被告人董杰夫妇的“外挂代练”的行为，给盛大公司造成了经济损失，是一种侵权行为。盛大公司原本可以选择民事诉讼途径寻求司法救济，国家公权力没有必要介入。
阮齐林教授认为，社会要保障自身活力，应在经营性活动方面给予公民更大空间，鼓励、包容其尝试、创新。非法使用网游外挂牟利是一种具有“经营性”的行为，社会对此应当尽量采取宽容的态度，在性质一时难以判明时，不要轻易动用刑事处罚。
“在‘可诉可不诉’追究刑事责任之间，应避免选择刑事处罚。该案完全可以由受害单位追究被告人民事责任，哪怕是索取‘天价赔偿’，都比公诉更为合适。”阮齐林说。
